Les dirigeants sociaux (y compris dirigeants de fait ou apparent) se doivent de remplir toutes les obligations fiscales incombant à la société qu’ils représentent. Ils sont tenus de remplir les obligations fiscales incombant à la société, notamment de remettre les déclarations fiscales dans les délais légaux et de payer les impôts/taxes dont la société est redevable (§ 103 de la Abgabenordnung (AO) pour les impôts directs et article 67 et suivants de la loi modifiée TVA du 12 février 1979 pour la TVA).
Si le dirigeant ne répond pas positivement aux obligations fiscales de la société, sa responsabilité fiscale personnelle peut être engagée. L’Administration déclenche alors une procédure d’appel en garantie contre le dirigeant.
L’Administration des Contributions Directes (ACD) et l’Administration de l’Enregistrement (AED) considère de manière relativement systématique (notamment en cas de faillite) que la gestion du dirigeant est à qualifier de fautive dès lors que les impôts ou taxes n’ont pas été payés à l’administration.
Un grand nombre de recours contre ces procédures d’appel en garantie ont été déclaré non-fondés par les juridictions administratives. Est-ce à dire que ces recours sont automatiquement voués à l’échec ?
En premier lieu, il est intéressant de noter que les juridictions administratives font peser la charge de la preuve du bienfondé de l’appel en garantie sur l’Administration et ne pas sur l’administré qui peut se limiter à exposer qu’il soupçonne une illégalité (Tribunal Administratif 24 mars 2022 n°44416).
En second lieu, la jurisprudence ne considère pas que le simple non-paiement d’un impôt ou de la TVA soit automatiquement de nature à justifier un appel en garantie et a pu retenir que : le « simple constat d’un manquement à une obligation fiscale découlant du § 103 AO » est insuffisant pour engager la responsabilité personnelle du dirigeant alors que le législateur avait imposé « l’exigence supplémentaire d’une inexécution fautive des obligations du représentant de la société envers l’administration fiscale » (Cour administrative – Arrêt n° 45435C du 3 juin 2021 et Cour administrative – Arrêt n° 41334C du 6 décembre 2018) conformément à l’avis Conseil d’Etat n° 7020/5 émis dans le cadre du projet de loi portant mise en œuvre de la réforme fiscale de 2017 « une responsabilité personnelle ne peut être envisagée qu’en cas de négligence avérée ou de fraude aggravée, lorsque le dirigeant est à l’origine de, a participé à, a couvert ou du moins sciemment omis d’empêcher une déclaration non correcte de TVA ».
Les juridictions administratives apprécient l’existence ou non d’une inexécution fautive des obligations d’un dirigeant en prenant en considération les éléments de faits entourant le comportement prétendument fautif du dirigeant.
Ainsi, la Cour Administrative va, en instance d’appel, infirmer un jugement du Tribunal Administratif ayant qui avait jugé le comportement du dirigeant fautif pour ne pas avoir envoyé une demande formelle (et certaines annexes manquantes) pour faire bénéficier la société de l’intégration fiscale, alors que les circonstances factuelles de l’affaire l’avait fait penser que ceci avait été fait et que l’administration avait donné son accord de principe (Cour Administrative d’appel du 24 avril 2018 n°40521C, Cour Administrative d’appel 23 janvier 2018 n°40142C). Il est à noter que dans l’une des affaires, le dirigeant en question était surtout responsable de la préparation et de l’élaboration des principales décisions stratégiques et commerciales concernant les investissements sous-jacents du groupe et, dans l’autre affaire, le dirigeant dont la responsabilité était recherchée était à considérer comme « administrateur normal » s’étant entouré de spécialistes en la matière.
Plus récemment, le Tribunal administratif a encore jugé qu’un administrateur unique, nommé à cette fonction en avril 2018, ne pouvait être tenu responsable du non-dépôt des déclarations fiscales ou des impôts redus et non payés pour des périodes fiscales avant sa nomination (Tribunal Administratif 24 mars 2022 n°44416). A noter que dans cette affaire, l’administrateur unique avait même injecté ses fonds personnels dans la société pour éviter une faillite.
En conclusions, si le les juridictions administratives ont, dans la majorité des cas, retenu la responsabilité personnelle du dirigeant, elles vont tout de même tenir compte des circonstances particulières de chaque affaire, pour constater ou non l’existence d’un comportement fautif dans le chef du dirigeant, et vérifier que cette faute est, ou non, en relation causale avec le non-respect des obligations fiscales de la société.
